“New Balance”1080萬判決的簡要評述
本案的正面價值在于對傍名牌的行為的有力打擊。從社會效益與宣傳價值而言值得稱道。但是法律畢竟有自身的邏輯，關注社會效益與宣傳效益而忽略法律自身的邏輯會對法律適用示范帶來負面影響，從而可能損害法律的體系性、邏輯性與穩(wěn)定性。以下為一些商榷的觀點：
本案將商標作為具有一定影響的商品裝潢進行保護，與最高法意見以及不正當競爭作為兜底保護的法理存在沖突。在N字已經注冊為商標的情況下，為之提供反不正當競爭保護并不具有合法性。當然，本案的難點在于在被告已經取得注冊商標并按規(guī)定使用的情況下，法院如何突破權利沖突從而為原告提供有效救濟。本案的核心問題其實在于注冊商標之間的沖突問題，但這一問題在現(xiàn)有法律框架下法院顯然無能無力。
本案的這一判決的后果是讓被告注冊的合法有效商標被虛化，從實質上講是對被告商標的無效宣告。這一做法在中國注冊優(yōu)先體制下無疑會對商標注冊體系的合法性與穩(wěn)定性帶來傷害。
本案的賠償是金額值得商榷。在商標法已經大幅度提高法定賠償額的情況下，法院將賠償金額提高到1000萬缺乏充分論證。事實上，依據(jù)商標法的規(guī)定，證明賠償數(shù)額是原告的舉證責任，當原告舉證不能時，突破法定賠償限額是鼓勵原告的舉證不能。
本國的核心問題規(guī)制搶注外國馳名商標問題的處理。搶注外國的馳名商標一直是中國商標法實踐的具有爭議的問題。從本案的情況下，被告無疑具有這一動機。然而，在中國商標法體系為搶注行為提供了救濟情況下，被告的搶注行為獲得法律認可的背景下，繞過商標法將合法取得的商標虛化的合法性值得商榷。其實，在現(xiàn)行的商標法體系下，有效的做法是要求被告增加更多的區(qū)別性標識。
注冊商標專用權經過行政授權程序取得，“有一定影響的商品裝潢”系法律因承認其事實上的存在而給予保護的民事權益，兩者分屬彼此獨立的知識產權類型，在構成要件、形成時間、權利客體、保護范圍及期限等方面均不同。在被訴行為可能同時構成商標侵權和不正當競爭時，權利人可以明確擇一法律關系對涉案行為進行主張。
在處理不同市場主體基于商標或裝潢等標識的相互沖突時，應秉持誠實信用的基本原則。判斷市場經營者是否誠實信用，應遵循兩項規(guī)則：一是保護在先權益，二是防止市場混淆。保護在先權益，立足于保護在先的合法權利或利益，制止的是對已經存在的他人合法權益的掠奪；防止市場混淆，需要通過防止誤導或者混淆來維護公平競爭的市場秩序。有鑒于此，只要在后的標識與他人在先有一定影響的商品裝潢構成近似，造成混淆的，即便該標識系注冊商標，但因其侵害在先權益，違背誠實信用原則，不論其是否已經通過行政程序予以撤銷，均不得妨害在先有一定影響的裝潢業(yè)已形成的市場利益。
案號
| （2017）滬0115民初1798號 |
案由
| 不正當競爭糾紛 |
合議庭
| 審判長金民珍
審判員徐俊、孫閆 |
法官助理
| 胡琛罡 |
| 書記員 | 周玥 |
當事人
| 原告：新百倫貿易（中國）有限公司
委托訴訟代理人：徐立平、虞亦思，北京路盛（上海）律師事務所律師 |
被告：紐巴倫（中國）有限公司
委托訴訟代理人：陳華忠，該公司工作人員；喬磊磊，北京驊之韜律師事務所律師
被告：趙城鵬
委托訴訟代理人：劉朝軍，浙江澤厚律師事務所律師 |
裁判結果
| 一、被告紐巴倫（中國）有限公司自本判決生效之日起立即停止對原告新百倫貿易（中國）有限公司“New balance”運動鞋兩側N 字母裝潢的不正當競爭行為；
二、被告紐巴倫（中國）有限公司自本判決生效之日起十日內賠償原告新百倫貿易（中國）有限公司經濟損失1,000萬元及合理費用80萬元，以上共計1,080萬元；
三、被告紐巴倫（中國）有限公司自本判決生效之日起十五日內，就其不正當競爭行為在《中華工商時報》非中縫版刊登聲明，消除影響（內容需經本院審核）；如逾期不履行，本院將在相關媒體上公布本判決的主要內容，所需費用由被告紐巴倫（中國）有限公司負擔。
四、駁回原告新百倫貿易（中國）有限公司的其余訴訟請求。 |
| 裁判時間 | 二〇二〇年四月十六日 |
| 涉案法條 | 《中華人民共和國侵權責任法》第十五條第一款第（一）項、第（六）項、第（八）項、第二款，《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條第一款，第十七條，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條 |
上海市浦東新區(qū)人民法院
民事判決書
（2017）滬0115民初1798號
原告：新百倫貿易（中國）有限公司，住所地上海市長寧區(qū)長寧路890號一層F5、F6室。委托訴訟代理人：徐立平，北京路盛（上海）律師事務所律師。委托訴訟代理人：虞亦思，北京路盛（上海）律師事務所律師。
被告：紐巴倫（中國）有限公司，住所地福建省晉江市陳埭鎮(zhèn)岸兜村南大街136號。委托訴訟代理人：喬磊磊，北京驊之韜律師事務所律師。
原告新百倫貿易（中國）有限公司（以下簡稱新百倫公司）與被告紐巴倫（中國）有限公司（以下簡稱紐巴倫公司）、上海市浦東新區(qū)康橋鎮(zhèn)城鵬運動鞋店（以下簡稱城鵬運動鞋店）不正當競爭糾紛一案，本院于2017年1月3日立案，依法適用普通程序進行審理。被告紐巴倫公司于答辯期內提出管轄權異議，本院依法裁定駁回其管轄權異議。被告紐巴倫公司不服該裁定，向上海知識產權法院提起上訴。上海知識產權法院于2017年3月28日裁定駁回上訴，維持原裁定。經過庭前會議交換證據(jù)后，本院于2017年8月31日、2020年3月25日公開開庭進行了審理。訴訟中，因被告城鵬運動鞋店于2018年6月20日核準注銷登記，本院依法將被告變更為實際經營者趙城鵬。原告新百倫公司的委托訴訟代理人徐立平、虞亦思，被告紐巴倫公司的委托訴訟代理人陳華忠、喬磊磊，被告趙城鵬的委托訴訟代理人劉朝軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。原告新百倫公司向本院提出訴訟請求：1.判令兩被告立即停止對原告的不正當競爭行為，包括但不限于判令紐巴倫公司立即停止生產銷售、推廣宣傳侵害原告“有一定影響的商品裝潢”的運動鞋，趙城鵬立即停止銷售侵害原告“有一定影響的商品裝潢”的運動鞋；2.判令紐巴倫公司賠償原告經濟損失及原告為制止侵權行為的合理支出共計3,000萬元（其中合理費用包括公證費、樣品購買費、律師費，共主張80萬元）；3.判令趙城鵬賠償原告經濟損失及原告為制止侵權行為的合理支出共計50萬元（其中合理費用包括公證費、樣品購買費、律師費，共主張10萬元），紐巴倫公司對此承擔連帶責任；4.判令兩被告在全國性報紙非中縫版及主流門戶網站首頁位置刊登公告消除影響，公告所占版面不小于單頁版面的八分之一，刊登費用以及其它相關費用由兩被告承擔。審理中，原告將訴請四進一步明確為要求兩被告在《中華工商時報》非中縫版以及新浪網首頁位置刊登公告消除影響。事實和理由：新平衡體育運動公司（以下簡稱新平衡公司）是美國著名的運動制品生產商。其擁有的“New balance”品牌運動鞋在中國具有極高知名度和市場占有率。為保護其知識產權，新平衡公司自二十世紀八十年代起陸續(xù)向我國商標局注冊了“”、“”、“”、“”等系列商標。各款“New balance”運動鞋共有的標志性設計，即在鞋兩側中央位置靠近鞋帶處（以下簡稱鞋兩側）使用大寫的英文字母“N”裝潢（見附圖一）。這一裝潢已經與“New balance”運動鞋產品產生緊密聯(lián)系，成為識別商品來源的首要標識。上述有一定影響的商品裝潢已經由多個生效裁判文書和行政處罰決定書予以認定。在上海市黃浦區(qū)人民法院一審審理的（2010）黃民三（知）初字第368號、上海市第二中級人民法院二審審理的（2012）滬二中民五（知）終字第26號案件判決書中，先后認定該案被告泉州市紐班倫體育用品有限公司（以下簡稱紐班倫公司）侵犯“New balance”運動鞋的知名商品特有裝潢。但紐班倫公司不僅沒有履行判決，反而將第4236766號“”注冊商標轉讓給本案第一被告紐巴倫公司。紐巴倫公司大量生產、銷售鞋兩側印有“斜杠N”標識的運動鞋（見附圖二），侵犯新平衡公司有一定影響的鞋兩側N字母裝潢，構成不正當競爭。本案原告經新平衡公司授權，在中國非獨占使用新平衡公司上述系列商標以及“New balance”運動鞋特有包裝裝潢等進口、生產、包裝或者安排生產、包裝“New balance”運動鞋，并且經新平衡公司授權，有權單獨對任何侵害上述有一定影響的商品裝潢等權益的行為提起訴訟。鑒于被告紐巴倫公司持續(xù)實施不正當競爭行為，導致原告產品評價降低，商譽貶損，并給原告帶來巨大損失，結合原告提供的證據(jù)，被告紐巴倫公司的不正當競爭行為造成原告的損失遠超過本案主張的3,000萬元。本案第二被告趙城鵬在上海浦東新區(qū)康橋大潤發(fā)開設城鵬運動鞋店銷售涉案侵權商品，應當承擔民事責任。紐巴倫公司對趙城鵬的銷售獲利具有共同的故意，應當就趙城鵬的侵權行為承擔連帶賠償責任。在考慮被告判賠額時，原告主張優(yōu)先適用原告實際損失進行計算，若法院認為原告實際損失無法計算，則主張被告獲利為計算依據(jù)。同時請求在確定原告實際損失或被告獲利的基礎上按照一倍以上五倍以下適用懲罰性賠償，以確定最終的賠償金額。綜上，原告起訴來院，訴請如前。被告紐巴倫公司辯稱：不同意原告的全部訴訟請求。具體理由如下：1.紐巴倫公司是第997335號“”、第4236766號“”等注冊商標的所有人，依法享有在核準商品類別上使用注冊商標的法律權利。第997335號“”注冊商標，早在1995年8月已提出申請，并于1997年5月8日被核準注冊在第25類皮鞋商品項目上；第4236766號“”注冊商標于2004年8月24日提出申請，在2008年8月21日被核準注冊在第25類鞋、服裝等商品項目上。上述商標在申請注冊過程中及核準注冊后，新平衡公司均提出過異議或無效申請，但未得到現(xiàn)有任一判決支持。上述商標現(xiàn)均為合法有效商標，應當依法得到保護。2.紐巴倫公司在核準商品項目類別上使用注冊商標的行為，不存在侵犯他人合法權益或權利的情形。3.原告的N字母裝潢于2010年11月7日已注冊成為第5942394號“”注冊商標。現(xiàn)仍以有一定影響的商品裝潢為由，依據(jù)《反不正當競爭法》（以下簡稱<反法>）主張紐巴倫公司使用“”系列注冊商標的行為構成不正當競爭，其本身即缺乏請求權基礎。4.根據(jù)原告提交的授權文件，原告的權利取得是基于新平衡公司的授權。該公司的授權是非獨占性的授權，即一般性的授權。基于該種授權，原告并不當然享有新平衡公司享有的商標專用權，也不當然享有《反不正當競爭法》賦予新平衡公司的權利，故原告的訴訟主體不適格。綜上所述，請求法院駁回原告的全部訴訟請求。被告趙城鵬辯稱：不同意原告的全部訴訟請求。除了被告紐巴倫公司已經陳述的答辯意見之外，趙城鵬另補充如下：1.城鵬運動鞋店的貨品都正當來源于紐巴倫公司，不構成對原告的侵害。2.不同意賠償原告經濟損失，原告對50萬元的賠償額沒有提供相應證據(jù)。3.原告也沒有證據(jù)證明其為維權所支出的費用中有多少是用于城鵬運動鞋店的。4.城鵬運動鞋店，銷售范圍僅限于上海市浦東新區(qū)康橋鎮(zhèn)，且目前該店鋪已停業(yè)并注銷，原告要求趙城鵬刊登聲明消除影響，沒有法律依據(jù)。綜上，要求駁回原告對第二被告的訴請。根據(jù)當事人陳述和經審查確認的證據(jù)，本院認定事實如下：一、原告新百倫公司及關聯(lián)公司的企業(yè)狀況及“New balance”運動鞋系列商標注冊、使用情況新平衡公司前身為新平衡運動鞋公司，于1970年1月1日在美利堅合眾國馬薩諸塞州成立，2015年7月27日通過公司章程修訂案更名為新平衡體育運動公司。1983年，新平衡運動鞋公司經商標局核準，在第25類（鞋）商品上注冊了第175151號“”商標、第175152號“”商標、第175153號“”商標，上述商標經核準續(xù)展注冊現(xiàn)均在有效期內。2007年3月14日，新平衡運動鞋公司向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）申請注冊第5942394號“”商標，核定使用在第25類運動鞋商品上。2010年8月6日，商標局刊登該商標初審公告。紐巴倫公司向商標局提出異議申請。2012年9月11日，商標局作出（2012）商標異字第51896號《“N”商標異議裁定書》，裁定紐巴倫公司異議理由成立，該商標不予核準注冊。新平衡運動鞋公司提出異議復審申請。2014年3月10日，國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商評委）作出商評字（2014）第018155號《關于第5942394號“N”商標異議復審裁定書》，認定紐巴倫公司的異議理由不成立，該商標申請應當予以注冊。紐巴倫公司不服該復審裁定向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，該院經審理作出（2015）一中行（知）初字第430號行政判決書，駁回了紐巴倫公司的訴訟請求。紐巴倫公司不服提起上訴，北京市高級人民法院于2016年8月17日作出（2015）高行（知）終字第3348號行政判決，認定紐巴倫公司的異議不成立，“”商標應當予以注冊。2016年9月13日，第5942394號“”商標獲得商標局核準注冊，該商標注冊專用期限自商標初步審定公告三個月期滿之日起計算，即2010年11月7日至2020年11月6日。2017年1月6日，商標局核準“”商標注冊人新平衡運動鞋公司名義和地址的變更，變更后注冊人名稱為新平衡體育運動公司。原告新百倫公司成立于2006年12月27日，是新平衡體育運動產品在中國的總代理商。經營范圍包括：從事各類鞋、服裝、包及其它運動相關產品及休閑衣著產品的進出口、批發(fā)、零售和傭金代理（拍賣除外）及售后服務等相關配套業(yè)務。新平衡公司于2016年5月30日出具《授權書》確認：原告于2007年11月1日與新平衡公司簽訂了《許可協(xié)議》和《經銷協(xié)議》，經新平衡公司授權在中國境內非獨占使用“New balance”、“NB”和“N”商標、商品名稱和標志（以下統(tǒng)稱“被許可標識”）來生產、包裝、或者安排生產和包裝鞋子、衣服和配件，以及擁有在中華人民共和國境內進口、出售和分銷帶有以上標識的鞋子、衣服和配件的權利。新平衡公司還明確授權原告對任何侵犯新平衡公司就被許可標識享有的權利和權益——包括但不限于注冊商標專用權、知名商品特有名稱、包裝、裝潢等權利和利益——的自然人、法人和其它組織單獨或與新平衡公司共同提起訴訟。2016年12月22日，新平衡公司（甲方）和原告（乙方）再次達成《關于商標、商品名稱及商品裝潢許可使用的確認備忘錄》，確認：1.甲方授權乙方非獨占使用的商標包括但不限于第175152號“”商標、第175153號“”商標、第5942394號“”商標，授權乙方非獨占使用在“New balance”運動鞋兩側的“N”字母裝潢；2.自2007年11月1日起，甲方即已許可乙方作為其在中國境內的總經銷商享有非獨占使用上述商標、商品名稱和標志（以下簡稱被許可標識）來生產、包裝、或者安排生產和包裝鞋子、衣服和配件，以及在中國境內進口、出售和分銷帶有被許可標識的鞋子、衣服和配件的權利；3.乙方自2007年11月1日起在鞋子、衣服和配件等商品上使用的被許可標識，以及經其使用所產生的與被許可標識相關的任何權利和權益，包括但不限于“New balance”運功鞋兩側使用的“N”字母裝潢所產生的知名商品特有裝潢權利，均歸屬于甲方所有。對中國境內任何侵犯甲方就被許可標識享有的權利和權益的自然人、法人或其它組織，乙方有權單獨或與甲方共同提起訴訟。二、“New balance”運動鞋及其鞋兩側N字母裝潢的知名度（2004）杭民三初字第393號民事判決書查明，新平衡公司在其運動鞋兩側中央位置（接近鞋帶）上使用了“N”標識，其在產品宣傳中也突出宣傳該“N”標識。（2012）滬二中民五（知）終字第26號民事判決書查明，新平衡公司的“New balance”運動鞋至少自1995年開始即在中國境內進行生產銷售?！癗ew balance”運動鞋鞋兩側突出使用了大寫、粗體的英文字母“N”標識。根據(jù)原告提供的多份公證書顯示：截止2016年7月1日，“Newbalance”運動鞋專賣店數(shù)量達2,675家，覆蓋中國境內31個省份588個城市?！癗ew balance”運動鞋有中國官網、天貓旗艦店、京東旗艦店。2016年5月5日，“New balance”天貓旗艦店截屏可見，總銷售量在一萬雙以上的鞋款有22款。2016年5月5日，“New balance”運動鞋的官方微博“Newbalance中國”粉絲數(shù)為1,072,747?！癗ew balance”運動鞋的官方微信公眾號“Newbalance中國”內有大量有關“New balance”運動鞋的圖文宣傳和報道。2016年5月10日，百度貼吧的“新百倫吧”關注數(shù)為600,243，帖子數(shù)為18,360,891；“新百倫鞋迷俱樂部吧”關注數(shù)為45,669，帖子數(shù)為1,727,389;在微博上搜索“New balance”有大量的微視頻廣告。上述網站、公眾號或貼吧中有大量“Newbalance”運動鞋的圖片展示，所有的運動鞋鞋款均使用了鞋兩側N字母裝潢。在百度百科中有“New balance”詞條的詳細介紹，包括品牌歷史、品牌文化、品牌特色、鞋款系列等，其中附有多幅鞋兩側N字母裝潢的“New balance”運動鞋圖片展示。根據(jù)原告提交的近年來審計報告顯示：2008年的主營業(yè)務收入已超過2億元，之后持續(xù)增長，2014年的主營業(yè)務收入超過28億元，2015年的主營業(yè)務收入接近47億元，2016年營業(yè)收入超過37億元，2017年營業(yè)收入超過32億元。2014年原告的營業(yè)利潤率（當年營業(yè)利潤/當年的營業(yè)收入）為19.92%，2015年營業(yè)利潤率為19.88%，2016年的營業(yè)利潤率為10.58%，2017年的營業(yè)利潤率為7.93%。另外，2013年至2015年的原告廣告支出持續(xù)增長，其中2014年廣告支出超過2.1億，2015年廣告支出超過2.8億。根據(jù)原告提交的百余份報刊、雜志及網絡媒體資料顯示：2000年至2016年間，“New balance”運動鞋在《新聞晨報》《南方都市報》《當代學生》《新民晚報》等報刊雜志上及新華網、和訊網、環(huán)球鞋網、新浪體育等網絡媒介上投放大量廣告和宣傳報道，其中絕大部分報道配有“New balance”運動鞋兩側N字母裝潢的圖片。根據(jù)原告提交的一千余條網絡宣傳報道顯示：2011年至2015年期間，搜狐網、新浪網、騰訊網、新華網等主流網絡媒體對“New balance”運動鞋進行大量的宣傳報道，并且突出展示了鞋兩側N字母裝潢。根據(jù)原告提供的83篇網站投放視頻廣告或對應的報道顯示：2013年至2016年間，優(yōu)酷網、愛奇藝、騰訊網等中國主流視頻網站里共有81支對于“New balance”運動鞋的廣告視頻宣傳，上述視頻中突出展示了“Newbalance”運動鞋兩側的N字母裝潢。根據(jù)原告提供的2011年至2015年獲獎及榮譽情況顯示，2011年至2017年間，原告陸續(xù)獲得中國扶貧基金會、觸動傳媒、中國網球協(xié)會等不同機構頒發(fā)的公益愛心獎、觸動營銷獎最受關注視頻、中國網球大獎賽最佳合作伙伴獎等不同類型獎項。（2016）滬黃證經字第9229號公證書記載：上海零點市場調查有限公司于2016年6月在上海及北京兩地隨機發(fā)放《運動鞋品牌調查問卷》及附件。附件中的圖示卡為中央位置靠近鞋帶處標有大寫粗體白色N標識的“New balance”運動鞋圖片（見附圖一）。354名路人中，83.1%的受訪者能準確判斷該圖片展示的是“New balance”品牌產品，在上述能準確判斷圖片的294名受訪者中，有95.2%的受訪者表示鞋兩側N設計是他們判斷圖片產品為“New balance”品牌的主要依據(jù)。（2016）滬徐證經字第7478號公證書及附件記載：2014年至2015年期間，原告在廣州、北京、上海、南京等全國一線城市投放大量戶外廣告，包括機場電子屏和墻紙廣告、地鐵燈箱廣告、大廈電子屏幕廣告、公交站臺廣告燈，這些戶外廣告均突出展示了“New balance”運動鞋鞋兩側N字母裝潢。根據(jù)原告提供的上海、杭州、廣州、濟南等地20余份刑事判決書或行政處罰決定書顯示，2013年以來，全國各地屢現(xiàn)侵犯“New balance”運動鞋商標權刑事案件或者侵犯“New balance”運動鞋兩側N字母特有裝潢行政案件，并獲得司法保護。審理中，原告向法院展示了“New balance”運動鞋的實物，該鞋在鞋舌、后幫、內底等位置使用了“”或者“”標識，鞋兩側則使用了大寫加粗的N字母裝潢，N字母套有不同顏色的外框，整體觀之，運動鞋裝潢中最具顯著性的系鞋兩側N字母裝潢。三、被告紐巴倫公司企業(yè)狀況及有關商標的持有情況紐巴倫公司注冊成立于2010年5月31日，經營范圍為批發(fā)服裝、鞋、帽、文體用品等。2010年5月31日至2016年3月14日，法定代表人為丁培雪。丁培雪亦為（2010）黃民三（知）初字第368號案件中被告紐班倫公司的絕對控股股東。其身份證上記載家庭地址與（2004）杭民三初字第393號案件中被告晉江市求質東亞鞋服實業(yè)有限公司（以下簡稱求質公司）法定代表人丁少英的家庭地址一致。在紐巴倫公司官網上顯示：“鞋品價格區(qū)間230-500元、550-830元、850-1,350元；目前紐巴倫的主要市場銷售渠道，以商場為主（一級城市二三類商場、二級城市一類市場），以專賣店為輔”。在2017年8月庭審中，紐巴倫公司自述其在全國擁有641家門店；在2020年3月庭審中，紐巴倫公司自述其全國門店數(shù)已縮減到60余家。紐巴倫公司持有多個“斜杠N”系列注冊商標。第997335號“”商標，注冊申請人為求質公司，1997年5月8日該商標被核準注冊在第25類皮鞋商品上。后該商標轉讓給紐班倫公司，并于2013年12月27日再度轉讓給本案被告紐巴倫公司，目前該商標仍在注冊有效期內。第3954764號“”商標，核定使用商品為第25類鞋，注冊人為紐班倫公司，注冊有效期為2007年8月7日至2017年8月6日，后經續(xù)展，有效期至2027年8月6日。2013年11月19日，該商標轉讓至紐巴倫公司名下。第4236766號“”注冊商標，2004年8月24日由求質公司申請注冊，初審公告發(fā)布于2008年5月20日，核準注冊于2008年8月21日，核定使用商品為第25類，包括鞋、服裝等，注冊有效期自2008年8月21日至2018年8月20日止。紐班倫公司于2009年12月受讓該注冊商標申請。新平衡運動鞋公司于初審公告期間提出異議。2010年10月20日，商標局作出（2010）商標異字第21896號《“N”圖形商標異議裁定書》，裁定第4236766號“”商標予以核準注冊。2011年12月12日，商評委作出商評字[2011]第32916號《關于第4236733號“N圖形”商標異議復審裁定書》，裁定被異議商標在復審商品上予以核準注冊。2012年12月3日，新平衡運動鞋公司針對第4236766號注冊商標向商評委提出爭議申請，要求撤銷該商標的注冊。2013年12月27日，紐巴倫公司受讓該注冊商標。2014年2月10日，商評委作出商評字[2014]第008753號《關于第4236733號“N圖形”商標爭議裁定書》，裁定爭議商標的注冊予以維持。新平衡運動鞋公司不服該裁定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。2015年12月28日，北京市第一中級人民法院作出（2014）一中行（知）初字第7873號行政判決書。駁回了原告新平衡運動鞋公司的訴訟請求。該案經過二審，案號為（2016）京行終3771號，駁回新平衡運動鞋公司的上訴，維持原判。（2016）滬黃證經字第7259號公證書記載：2016年4月27日，公證人員前往位于福建省晉江市陳埭鎮(zhèn)鵬頭工業(yè)區(qū)鵬青路上的紐巴倫（中國）有限公司，與該公司工作人員洽談并錄音，并對該公司的生產場所進行拍照，同時取得紐巴倫運動鞋兩雙。工作人員事后整理并制作了《現(xiàn)場錄音節(jié)錄》并刻錄成光盤封存。錄音節(jié)錄中，紐巴倫公司工作人員表示：“在國內有兩千多家門店，長江以南這邊商超加專賣店，長江以北專賣店加商場，整個大陸大潤發(fā)有八九十家在做涉案產品”、“在全國大小城市基本都有，大規(guī)模在11年、12年開始，11年-14年這四年開的店最多，江蘇客戶2015年開了100多家，加盟方式是一個省一個代理商”、“有十幾家外加工工廠，有自己的全套的生產系統(tǒng)去跟蹤貨期，也有給求質在做涉案的侵權產品”、“在全國有2,600個店鋪，遍布全國各地，一年做幾個億的銷售金額，出廠價在100到140左右，終端真正成交價格在260-380左右，第一個商標（）做實體，第二個商標（）做網購”、“一個季度要生產130個顏色的鞋款?！?/span>在上海市，公證人員于2016年5月15日，在松江區(qū)榮樂中路552-652號大潤發(fā)商場內的標有“NEW·BARLUN紐巴倫”字樣的店鋪，公證購買鞋子一雙，取得銷售單一張，購買金額為729元；同日，在閔行區(qū)華漕鎮(zhèn)繁興路399弄2號大潤發(fā)商場內標有“NEW·BARLUN紐巴倫”字樣的店鋪，公證購買鞋子一雙，取得銷售單一張，購買金額為746元；同年5月17日，在長清路1200弄2號大潤發(fā)商場內標有“NEW·BARLUN”字樣的店鋪公證購買運動鞋一雙，取得銷售單一張，購買金額為459元；同年5月22日，在大華路518號樂購商場內的標有“NEW·BARLUN紐巴倫”字樣的店鋪，公證購買鞋子一雙，取得銷售單一張，購買金額為539元；同年12月2日在秀沿路恒河中路路口處大潤發(fā)商場內標有“NEW·BARLUN”字樣的店鋪公證購買運動鞋一雙，取得POS簽購單一份和銷售單一張，購買金額為424元；2020年1月21日，在祥凝浜路四二九號“NEW·BARLUN紐巴倫”店鋪，公證購買運動鞋一雙，取得定額發(fā)票兩張、一張小票、一個購物袋，購買金額為200元。在北京市，公證人員于2016年6月2日，在圓明園西路18號中發(fā)百旺商城二樓2503號“NEW·BARLUN紐巴倫”的店鋪，公證購買鞋子一雙，取得銷售憑證、小票及發(fā)票各一張，購買金額為593元；同日，在中東路立湯路交匯處明珠百貨地下一層“美國新百倫”的店鋪，公證購買鞋子一雙，取得銷售憑證及發(fā)票各一張，購買金額為299元；同日，在石園南大街北側順通路東側鑫海韻通大賣場（石園店）一樓“紐巴倫”店鋪，公證購買鞋子兩雙，取得銷售小票及發(fā)票各一張，購買金額為159元和455元；同日，在新順北大街西側府前街北側鑫海韻通百貨四樓“NEW·BARLUN”店鋪，公證購買鞋子兩雙，取得銷售小票兩張及發(fā)票一張，購買金額為258元和237元；同日，在黃平路東側文化路北側龍旗購物中心二層“NEW·BARLUN”店鋪，公證購買鞋子兩雙，取得銷售小票和發(fā)票各一張，購買金額為580元和270元。在江蘇省，公證人員于2016年6月7日，在蘇州市吳江區(qū)開平路“inJOY新城吾悅廣場”二樓標有“NEW—BARLUN”、“紐巴倫”字樣的店鋪，公證購買鞋子一雙，取得銷售單及POS單各一張，購買金額為431元；同年6月18日，在南京市湖南路12號掛有“寬潤戶外”字樣商場內的一樓標有“大嘴猴”字樣的店鋪，公證購買鞋子一雙，取得銷售單、發(fā)票及POS單各一張，購買金額為199元；同日，在蘇州市（筆誤，實為南京市，后公證機關出具證明佐證）建寧路掛有“玉橋商業(yè)廣場”字樣商場內的一樓標有“N NEW·BARLUN紐巴倫”字樣的店鋪，公證購買鞋子一雙，取得銷售單、廣告單及POS單各一張，購買金額為334元；在浙江省，公證人員于2016年6月7日，在杭州市江城路552號至560號之間世紀聯(lián)華江城店“NEW·BARLUN”店鋪，公證購買鞋子一雙，取得銷售憑證、POS單和發(fā)票各一張，購買金額為395元；同日，在杭州市江暉路1274號北側世紀聯(lián)華地下一層“NEW·BARLUN”店鋪，公證購買鞋子一雙，取得銷售小票、POS單和發(fā)票各一張，購買金額為359元；同日，在杭州市蕭山區(qū)通惠南路756號南側物美大賣場一樓“NEW·BARLUN”店鋪，公證購買鞋子一雙，取得銷售小票一張以及宣傳冊一本，購買金額為424元；2020年1月20日，在杭州市燈彩街與豐慶路交匯處世紀聯(lián)華內一樓紐巴倫店鋪，公證購買運動鞋一雙，取得銷貨憑證一張、支付憑證一張和發(fā)票一張，購買金額為139元。庭審中，本院對前述公證處封存的所有商品逐一進行了拆封、勘驗。被告紐巴倫公司表示，以上所有經公證店鋪中，北京市明珠百貨地下一層店鋪及上海祥凝浜路四二九號兩家店鋪并非被告的授權經銷商，在上述兩家店鋪購買公證實物真實性不予確認，其余店鋪均系紐巴倫公司的授權經銷商，公證實物的真實性可予確認。公證處封存的運動鞋款式、尺碼、顏色各不相同，但有共同特征：1.鞋盒正面居中均印有較大的“”標識，鞋盒側面及底部均印有“”標識或“NEW·BARLUN”字樣。絕大部分鞋盒在正面的“”標識下方印有“NEW·BARLUN”字樣以及鞋盒正面左下方印有“Numerous choice butlove in ”字樣；2.鞋品兩側中央靠近鞋帶處有藝術字體、線條較為寬粗的N字母且右下角添加兩條斜杠標識（即斜杠N標識），該標識的外圍套有不同顏色的外框；3.所有的鞋品除鞋兩側的斜杠N 標識外，在鞋舌、鞋底內外、鞋幫處等位置使用了“”或“NEW·BARLUN”或上述兩個標識組合；4.大部分鞋品的鞋口處掛有產品吊牌，吊牌記載生產廠家信息或“”標識的透明吊牌或者“NEW·BARLUN”布料樣品。整體觀之，上述所有公證實物均在鞋兩側顯著位置印有斜杠N標識。2017年上半年，江蘇省江陰市和無錫市市場監(jiān)督管理局分別就所涉轄區(qū)內銷售NEW BARLUN2017運動鞋的10家店鋪下達《行政強制措施決定書》或者《責令改正通知書》。其中，江陰萬達負一樓“NEW-BARLUN 紐巴倫工廠店”2017年1月9日的工商查處記錄顯示：侵權天數(shù)11天，日均銷售量10.6雙，單雙平均銷售價格275元；江陰市青果路7號“NEW -BARLUN 紐巴倫工廠店”2017年1月20日的工商查處記錄顯示：侵權天數(shù)51天，日均銷售量17.4雙，單雙平均銷售價格266元；無錫市新吳區(qū)寶龍城市場廣場的“NEW-BARLUN 紐巴倫工廠店”2017年2月22日的工商查處記錄顯示：侵權天數(shù)31天，日均銷售量50雙，單雙平均銷售價格208元；無錫市錫山區(qū)安鎮(zhèn)鈕百倫鞋店2017年3月23日的工商查處記錄顯示：侵權天數(shù)304天，銷售價格758770元。根據(jù)被告紐巴倫公司提供的（2017）京中信內經證字42725號公證書顯示：2017年4月19日，公證人員前往北京市朝陽區(qū)朝外大街8號北京藍鳥大廈有限責任公司東區(qū)四層紐巴倫專柜，挑選并購買四雙紐巴倫運動鞋，其中有兩款運動鞋的鞋兩側未見“斜杠N”標識。福建省惠安縣人民法院作出的（2014）惠民初字第6358號民事判決書查明，2010年11月，被告紐巴倫公司與案外人簽訂的合作協(xié)議中，約定自該協(xié)議簽訂之日起紐巴倫公司應以每年40萬雙運動鞋產品為基數(shù)以實際遞增的銷售量按每雙1.5元的方式按月向合同相對方提供贊助費。由于該案中，紐巴倫公司并未向法院提交協(xié)議履行期間是否每月銷量“實際遞增”的相關證據(jù)，該案根據(jù)民事訴訟的證據(jù)規(guī)則，推定合作協(xié)議簽訂后，紐巴倫公司鞋類產品銷量增長。（五）網絡上有關“New balance”與“紐巴倫”運動鞋的混淆性評論2016年2月3日，公證人員通過百度搜索，搜索出若干百度知道問答或文章，如“媽媽50歲了，錯把NEW BARLUN當成是New balance，說實話我還以為是新款”《都用N做標志，紐巴倫、新百倫市民直呼分不清》《阿里繼續(xù)打假之路封殺紐巴倫等二百李鬼》等。2016年5月10日，公證人員在百度貼吧“新百倫吧”搜索“new barlun”,共有6篇發(fā)帖求鑒定購買的運動鞋是否為正品新百倫，跟帖評論中有“不是新百倫，這個牌子就是坑小白的”“類似的款式、鞋上都有N字標，加上紐巴倫和新百倫的種種糾葛，前者被業(yè)界看作是打擦邊球銷售的山寨鞋”“那個不是新百倫專柜，是紐巴倫專柜，不過兩個牌子的鞋太像了，我誤以為是新百倫”等留言。2016年5月31日，公證人員公證到128條新浪微博上的混淆性評論，如“只有我一個把新百倫錯買成紐巴倫的嗎？”“還好我買不起紐巴倫，差點就錯過新百倫，傻傻分不清楚”“紐巴倫這個山寨我給滿分”等。以上網絡評論均有相應公證書為證。五、城鵬運動鞋店的企業(yè)信息和運動鞋銷售情況城鵬運動鞋店，經營者趙城鵬，企業(yè)類型為個體工商戶，注冊日期為2015年9月21日，經營場所位于上海市浦東新區(qū)康橋鎮(zhèn)大潤發(fā)康橋店一樓商店街1088號柜，經營范圍為運動鞋零售。2016年12月2日康橋大潤發(fā)店公證購買情況即在城鵬運動鞋店營業(yè)場所內完成。該鞋店目前已停業(yè)并于2018年6月20日核準注銷登記。為證明其銷售的紐巴倫運動鞋具有合法授權，趙城鵬提供了：1.2015年8月24日，紐巴倫公司蓋章確認的《區(qū)域銷售授權書》，載明：紐巴倫公司授權浙江華貿鞋城皮具城馳凌鞋類商行為上海市全區(qū)域內“”及“NEW·BARLUN”品牌運動休閑鞋銷售總代理，代理經營期限由2015年8月24日至2016年8月23日；2.同日，案外人浙江華貿鞋城皮具城馳凌鞋類商行蓋章確認的《區(qū)域銷售授權書》，載明：浙江華貿鞋城皮具城馳凌鞋類商行授權城鵬運動鞋店為“”品牌運動休閑鞋在上海康橋大潤發(fā)特約經銷商，代理經營期限由2015年8月24日至2016年8月23日。被告紐巴倫公司對上述兩份授權書的真實性予以確認。1.2006年4月13日，浙江省杭州市中級人民法院就新平衡運動鞋公司與案外人求質公司等商標及不正當競爭糾紛一案作出（2004）杭民三初字第393號民事判決，該判決書認為：原告新平衡公司將N字母作為標識在其運動鞋的兩側中央位置（接近鞋帶）上突出使用，經過原告新平衡公司反復、長期宣傳、使用，使得本來不具有固有或天然的區(qū)別性的“N”商業(yè)標識，因為繼續(xù)使用等社會原因而產生了區(qū)別性，在消費者心中與特定廠家的特定產品聯(lián)系起來，已經具有了另外的標識特定商品的意義，成為區(qū)分新平衡公司與其它運動鞋企業(yè)產品的重要商業(yè)標識。求質公司使用與新平衡運動鞋公司類似的“N”標識的行為攀附原告的聲譽，構成不正當競爭。2.2012年4月23日，上海市黃浦區(qū)人民法院就新平衡運動鞋公司與紐班倫公司不正當競爭糾紛一案作出（2010）黃民三（知）初字第368號民事判決，該判決書認為，“New balance”運動鞋系知名商品，“New balance”鞋兩側中央位置靠近鞋帶處使用大寫、粗體的“”字母標識，屬于知名商品的特有裝潢。紐班倫公司在鞋兩側使用“N”圖形標識與“New balance”運動鞋的“”字母整體相似，構成對新平衡運動鞋公司的不正當競爭。該案經過二審審理，案號為（2012）滬二中民五（知）終字第26號，維持原判。二審判決書中認為，原告的知名商品特有裝潢形成時間早于被告的第4236766號注冊商標專用權的形成時間。在兩者因相似而可能造成相關消費者混淆的情況下，紐班倫公司應當采取附加區(qū)別性標識的方式使用第4236766號注冊商標，對已在先形成的知名商品特有裝潢予以避讓，避免消費者混淆。3.2016年8月17日，就被告的第4236766號注冊商標是否可以維持的商標爭議行政糾紛一案，北京市高級人民法院作出（2016）京行終3771號行政判決書，該判決書載明：原告提交的可證明“”標識系其知名商品特有裝潢的證據(jù)大部分時間晚于第4236766號注冊商標申請日，而時間早于爭議商標申請日的證據(jù)主要顯示的是“Newbalance”等標志使用的情況，顯示其所主張的“”標識使用情況證據(jù)極少。在案證據(jù)尚不足以證明在爭議商標申請時的2004年，其標識“”的運動鞋產品已在中國成為知名商品，在此基礎上，“”標識也不構成特有裝潢。且爭議商標（第4236766號注冊商標）與原告的“”標識有一定區(qū)別，核準注冊已近十年，相關公眾能夠相區(qū)分。故駁回上訴，維持原判。4.2016年8月17日，就新平衡公司的第5942394號“”商標是否可予核準注冊，北京市高級人民法院作出（2015）高行（知）終字第3348號行政判決書，載明：“”與被告的“”在構成和視覺效果上區(qū)別并不明顯，但新平衡公司擁有的第175151號商標申請注冊時間（1981年申請注冊）早于被告的注冊商標，且該商標的主要識別部分也為字母N，同時新平衡公司已經將N 在運動鞋商品上進行了較長時間的使用、宣傳、相關公眾已經能夠將被異議商標與被告的注冊商標相區(qū)分，不會導致混淆誤認，可予核準注冊。5.2018年7月5日，就被告的第3954764號“”注冊商標是否可以宣告無效的商標權無效宣告請求行政糾紛一案，新平衡公司不服北京知識產權法院作出的（2017）京73行初2704號維持該商標的行政判決，向北京市高級人民法院提起上訴，案號為（2018）京行終3847號。該終審判決認定：從2001年起新平衡公司即在中國大陸地區(qū)將“”標志使用在運動鞋兩側，且持續(xù)使用至今。因此，可以認定其使用在運動鞋兩側“”標志具有一定知名度。該案判決撤銷北京知識產權法院作出的（2017）京73行初2704號判決并要求商標局就新平衡公司針對第3954764號“N”商標提出的無效宣告請求重新作出裁定。目前，該案第三人紐巴倫公司已就該案向最高人民法院提起申訴，最高人民法院于2019年12月2日受理。6.2016年7月15日，上海市黃浦區(qū)人民法院受理原告新平衡公司訴被告紐巴倫公司等不正當競爭糾紛案，案號為（2016）滬0101民初19567號。原告表示，該案就被告紐巴倫公司的另一標識“”主張不正當競爭，訴訟標的額為3000萬元。目前，該案尚未審結。原告提供五家國內主營運動鞋服類品牌的上市公司2014年至2017年年度審計報告節(jié)選。根據(jù)歷年審計報告顯示，安踏體育用品有限公司、三六一度國際有限公司、特步國際控股有限公司、匹克體育用品有限公司（2017年退市）、貴人鳥股份有限公司2014年至2017年（退市公司當年不列入統(tǒng)計）鞋類產品年度平均毛利率均超過41%。原告主張為本次訴訟支出公證費總額52,000元、購買樣品費27,187元，差旅費4,753元，文獻檢索資料查閱費4,620元，以上費用合計88,560元，上述費用有相應的發(fā)票、銷售小票或POS單為證。律師費1,218,599.36元，有律師費發(fā)票、律師服務合同為證。原告表示，雖然實際支出的合理費用巨大，但對于紐巴倫公司3,000萬元損害賠償額中僅主張80萬元的合理費用，對于趙城鵬50萬元的損害賠償額中僅主張10萬元的合理費用。以上事實，由當事人陳述，原告舉證的《授權書》、備忘錄、多份生效民事判決書、多份工商查處和行政及刑事判決書、多份侵權實物購買公證書、零點公司市場調查公證書、紐巴倫公司工廠入場公證書、“New balance”運動鞋實體店鋪和電商平臺銷售公證、平面媒體和網絡媒體的文字報道、各大網絡平臺的視頻宣傳和報道、近年來“New balance”運動鞋所獲獎項及新平衡公司審計報告、“New balance”運動鞋戶外廣告投放公證、混淆性評論公證等，被告紐巴倫公司舉證的商標注冊證、商標異議裁定書、商標異議復審裁定書、行政一審和二審判決書、產品購買公證書等，被告趙城鵬舉證的兩份《區(qū)域銷售授權書》等證據(jù)在案佐證。本院認為，本案審理中，《反法》于2018年1月1日進行修訂，本案被訴行為持續(xù)至今，故本案法律適用應根據(jù)新修訂的反法相關條文進行處理。根據(jù)原、被告雙方的訴辯稱意見，本案爭議焦點為：一、原告的訴訟主體地位是否適格；二、“New balance”運動鞋兩側N字母裝潢能否作為有一定影響的商品裝潢受到保護；三、被控侵權標識的使用是否構成對原告的不正當競爭；四、兩被告的民事責任承擔?，F(xiàn)逐一分析如下：新百倫公司認為，其作為新平衡公司中國獨家代理商，經新平衡公司許可使用“”、“”、“”商標、商品名稱和標志等，并獲得單獨提起訴訟的權利，故是本案適格原告。兩被告認為，首先，2016年5月30日新平衡公司出具的《授權書》僅記載原告有權單獨或與新平衡公司共同提起訴訟，但對于是否有權獲得賠償或進行相關訴訟調查，并未進行授權；其次，上海市黃浦區(qū)人民法院同期審理的案件中，新平衡公司作為原告起訴本案被告紐巴倫公司不正當競爭糾紛，其主張亦為“New balance”運動鞋的知名商品特有裝潢，存在重復主張損害賠償，故意擴大訴訟請求數(shù)額之嫌。本院認為，首先，新平衡公司的《授權書》、《關于商標、商品名稱及商品裝潢許可使用的確認備忘錄》等文件已明確記載原告作為非獨占使用許可人可單獨起訴，其權限當然包括有權主張損害賠償及進行相關訴訟調查等各項原告這一訴訟主體所應享有的權利，若以“授權書僅載明可提起訴訟，未載明可獲得賠償或進行調查等其它具體訴訟權利”為由排除原告的上述訴訟權利，則所謂“提起訴訟”這一權利即被架空，顯然與授權書之本意不符；其次，原告作為新平衡公司在中國的總代理商，與紐巴倫公司存在實際競爭利益，此時新平衡公司與原告約定由原告行使相關訴訟權益，并無不當；第三，庭審中，新百倫公司及紐巴倫公司一致表示，本院審理的系被告“斜杠N標識”在運動鞋兩側使用的裝潢是否具有違法性，上海市黃浦區(qū)法院審理的系被告“”標識在運動鞋兩側使用的行為是否具有違法性，兩案針對的被告使用的標識不同，被訴侵權行為的表現(xiàn)不同，原告與新平衡公司各自在兩案中分別主張損害賠償并無不當。故本院確認新百倫公司系本案適格原告。二、“New balance”運動鞋兩側N字母裝潢能否作為有一定影響的商品裝潢受到保護（一）“New balance”運動鞋的知名度及N字母裝潢的影響力裝潢附著在商品之上，判斷商品裝潢是否有一定的影響，其所指向商品本身的知名度系重要的衡量因素之一。商品的知名度可以從商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。在（2012）滬二中民五（知）終字第26號生效民事判決書中，已認定“New balance”運動鞋系知名商品。結合本案中原告提交的知名度證據(jù)來看，近年來，“Newbalance”運動鞋的銷售遍及全國范圍，銷售渠道包括線上、線下兩種形式，且店鋪數(shù)量不斷增多；從銷售金額上看，“Newbalance”運動鞋呈逐年遞增趨勢；從銷售對象上看，“New balance”運動鞋款式眾多且風格多樣，覆蓋了不同年齡段消費群體；從宣傳的持續(xù)時間、區(qū)域和程度來看，“New balance”運動鞋在眾多平面媒體及各大網絡平臺上持續(xù)廣泛的宣傳，在國內一線城市的機場和地鐵站等戶外場所投放大量廣告，近3年投入的廣告費用總計近六億元，足以證明“New balance”運動鞋在中國境內的相關市場中的知名度越來越高，為相關公眾所知悉。從受保護狀況來看，涉案“New balance”運動鞋商品多次獲得司法和行政保護。綜上可見，“Newbalance”運動鞋在中國境內銷售時間長、銷售區(qū)域廣、銷售對象多、銷售金額大且持續(xù)宣傳的時間久、范圍廣、程度深，并屢次獲得司法和行政保護。故本院認為，“New balance”運動鞋具有較大的知名度。“New balance”運動鞋絕大多數(shù)鞋款均使用了在鞋兩側N裝潢，該裝潢包含兩個要素：其一、位置要素即鞋兩側中央靠近鞋帶處；其二、圖形要素即“N”字母，該圖形要素與原告的第5942394號“”商標圖形一致。雖然視覺效果上僅為大寫、加粗的N字母圖形，顯著性和識別性并不強，原本不具有固有標志識別特定商事主體或商品的含義，但是新平衡公司或原告在其廣告宣傳中大量且長期地通過展示“運動鞋兩側N字母裝潢”來進行商品宣傳。在原告提供的（2016）滬黃證經字第9229號公證書顯示的《運動鞋品牌調查問卷》結論亦反映出隨機采訪的354名京滬地區(qū)路人中，近80%的路人可以通過鞋兩側的N標識分辨出“Newbalance”運動鞋?？梢姡褂肗字母的裝潢已經成為“Newbalance”運動鞋裝潢中最突出、最具識別性的部分，且與商品功能性無關。通過新平衡公司及原告的長期宣傳和反復使用，已經足以使相關公眾將運動鞋兩側使用“N字母裝潢”的商品與“Newbalance”運動鞋相聯(lián)系，使該裝潢具有了識別商品來源的顯著特征，具有顯著性。同時，本院注意到，“New balance”運動鞋兩側N字母裝潢在上海市黃浦法院一審審理的（2010）黃民三（知）初字第368號、上海市第二中級人民法院二審審理的（2012）滬二中民五（知）終字第26號案件中被認定為知名商品的特有裝潢。此后，“New balance”運動鞋持續(xù)、大量銷售并通過多種渠道突出宣傳鞋兩側N字母標識，不但其知名度和顯著性沒有削弱，反而得到了進一步的增強。綜上，本院認為，原告主張的“New balance”運動鞋兩側使用N標識這一裝潢，屬于《反法》第六條第一項的“有一定影響的商品裝潢”。(二) 鞋兩側的N字母裝潢形成“有一定影響”的時間節(jié)點判斷從原告提供的大量報刊雜志等證據(jù)可見，至少自2001年起，在中國香港發(fā)行的《星島日報》就有關于原告鞋兩側N字母裝潢的報道。2002年、2003年陸續(xù)在《星島日報》《中國服飾報》《健康天地》《當代學生》等報紙上有關于原告鞋兩側N字母裝潢的報道或配圖。2004年1月份開始，涉及上述裝潢的報道或配圖逐漸增多，所涉期刊種類也日漸豐富，如《上海壹周》《新聞晨報》《福布斯》《上海星期三》《財富第68期》《北京日報》《上海商業(yè)經理人》《中智視野》等。宣傳范圍亦從平面媒體擴展到網絡媒體。在北京市高級人民法院審理的（2018）京行終3847號生效行政判決中認定：“雖然新平衡公司在商標評審階段及原審訴訟中提交的證據(jù)尚不足以證明其使用在運動鞋兩側的‘’標志已經構成有一定影響的商品裝潢，但根據(jù)新平衡公司在本次訴訟中提交的數(shù)篇關于‘New balance’運動鞋的新聞報道等證據(jù)，從2001年起新平衡公司即在中國大陸地區(qū)將標志使用在運動鞋兩側，且持續(xù)使用至今。因此，可以認定其使用在運動鞋兩側標志具有一定知名度?！本C上，本院認為，原告鞋兩側N裝潢在被告第4236766號注冊商標申請日之前（2004年8月之前）已經形成“有一定影響的商品裝潢”。 被告辯稱，以上廣告和宣傳報道絕大部分并非新平衡公司或原告直接發(fā)布，故對于上述證據(jù)的關聯(lián)性不予認可。本院認為，廣告和媒體的發(fā)布主體并不影響“New balance”品牌及N字母裝潢已經被實際宣傳的事實，更不會影響N字母裝潢所承載的知名度和商譽的積累。故對于被告的該項抗辯，本院不予采信。（三）在N字母已經取得注冊商標權的前提下，原告能否以反法為法律依據(jù)主張保護鞋兩側N字母裝潢“有一定影響的商品裝潢”系《反法》明確規(guī)定的受保護權益，其與注冊商標權分屬彼此獨立的知識產權類型。相關司法解釋也明確在先取得的合法權益包括商標權、知名商品特有裝潢等。商標權與“有一定影響的商品裝潢”在構成要件、形成時間、權利客體、保護范圍及期限等方面均不同。特別是根據(jù)《商標法》第三十六條規(guī)定，經審查異議不成立而準予注冊的商標，商標注冊申請人取得商標專用權的時間自初步審定公告三個月期滿之日起計算。自該商標公告期滿之日起至準予注冊決定做出前，對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標相同或相近似的標志，無法通過商標侵權進行法律救濟。因此，在被訴侵權行為可能同時構成商標侵權及不正當競爭時，屬于請求權競合。在涉及請求權競合的案件中，權利人可以明確擇一法律關系對涉案行為進行主張。本案原告明確主張通過《反法》而非《商標法》保護其權益，已經就法律保護依據(jù)進行了選擇，并無不當。三、 被控侵權標識的使用是否構成對原告的不正當競爭（一）被控侵權標識在鞋兩側的使用方式與原告鞋兩側的N字母裝潢構成近似經過庭審比對，被告紐巴倫公司生產或授權經銷的運動鞋與原告的“New balance”運動鞋，在鞋兩側所使用的“斜杠N標識”或“N字母”均為各自裝潢中最主要、最顯著的部分。其中，被告紐巴倫公司使用的“斜杠N標識”與其第4236766號“”注冊商標基本一致。就原、被告使用的N標識而言，雖然紐巴倫公司斜杠N標識在右下角有兩條斜線，但并不明顯。整體觀之，原告、被告使用的兩個N標識均是大寫英文字母N的視覺效果。在隔離比對的情況下，特別是鞋類商品作為大眾消費品，消費者通常施以一般的注意力，兩個標識在要素構成、視覺效果方面區(qū)別并不明顯，其存在的細微差別不足以引起消費者的注意。故本院認為，被告鞋兩側的“斜杠N標識”與原告鞋兩側的N字母裝潢構成近似。注冊商標專用權系經過行政授權程序取得。“有一定影響的商品裝潢”系法律因承認其事實上的存在而給予保護的民事權益。因兩種權利或權益的取得路徑不同，不可避免會存在權利沖突。在解決兩者沖突的問題上，應秉持誠實信用的基本原則。判斷市場經營者是否誠實信用，應遵循兩項規(guī)則：一是保護在先權益，二是防止市場混淆。1.保護在先權益，立足于保護在先的合法權利或利益，制止的是對已經存在的他人合法權益的掠奪。結合原告提供的大量知名度證據(jù)，原告的鞋兩側N字母裝潢在被告的第4236766號注冊商標申請日之前已經形成“有一定影響的商品裝潢”。反觀被告，并未提供證據(jù)證明第4236766號注冊商標申請日之前，已經將該標識使用在鞋兩側中央靠近鞋帶處。那么，在被告取得商標專用權之后，理應對于在先形成的鞋兩側N字母裝潢進行合理的位置避讓。在黃浦法院一審審理的（2010）黃民三（知）初字第368號，上海市第二中級人民法院二審審理的（2012）滬二中民五（知）終字第26號案件判決書中明確，在兩者因相似而可能造成相關消費者混淆的情況下，紐班倫公司應當采取附加區(qū)別性標識的方式使用第4236766號注冊商標，對已在先形成的知名商品特有裝潢予以避讓，避免消費者混淆。在北京市高級人民法院審理的（2018）京行終3847號生效行政判決中亦認為，新平衡公司從2001年起即在中國大陸地區(qū)將N標志使用在運動鞋兩側，且持續(xù)使用至今，可以認定其使用在運動鞋兩側的N標志具有一定知名度。上述生效行政判決還基于該項事實認定進一步認為，所涉案件中的第3954764號“”的注冊損害其具有一定影響的商品裝潢的主張具有事實和法律依據(jù)，進而判決要求中華人民共和國國家知識產權局就新平衡公司針對第3954764號“”商標提出的無效宣告請求重新作出裁定。2.防止市場混淆，即需要通過防止誤導或者混淆維護公平競爭的市場秩序。具體到本案中，需要判斷的是，在運動鞋兩側相近似位置的兩種標識使用行為是否容易導致消費者的混淆。經前述比對，原、被告的兩種標識區(qū)別并不明顯，均系大寫的英文字母N的視覺效果，均使用在同種產品即運動鞋上，且使用的位置均位于鞋兩側中央靠近鞋帶處。結合原告提供的多份公證書顯示，大量消費者產生了實際混淆，誤以為被控侵權產品為“New balance”運動鞋而予以購買?？紤]到原告運動鞋的較高知名度，這種混淆是普遍存在的。被告的標識使用行為是否構成不正當競爭，除以上兩點因素需要考慮之外，還可結合被告的主觀程度進行判斷。（2004）杭民三初字第393號民事判決認定該案被告求質公司使用的與新平衡公司類似的“N”標識的行為構成對原告的不正當競爭。該案被告求質公司的法定代表人為丁少英，其身份證上顯示的家庭地址與（2010）黃民三（知）初字第368號案件中被告紐班倫公司的絕對控股股東丁培雪身份證上家庭地址一致。而丁培雪同時又是本案被告紐巴倫公司成立之初的法定代表人。在丁培雪任本案被告紐巴倫公司法定代表人期間，（2010）黃民三（知）初字第368號案件一審、二審判決均相繼作出。在前述兩起生效民事判決均認定構成對“New balance”運動鞋不正當競爭的情況下，特別是后一起案件中已經對“Newbalance”運動鞋知名商品特有裝潢進行確認并要求該案被告停止不正當競爭的情況下，紐巴倫公司仍然受讓第4236766號注冊商標并繼續(xù)大規(guī)模生產銷售侵害原告N字母裝潢的運動鞋產品，主觀過錯明顯。需要特別指出的是，紐巴倫公司使用的斜杠N標識雖系其注冊商標，但原告的鞋兩側N字母裝潢使用在先?！斗捶ā返诹鶙l第一項規(guī)定：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識?！北豢厍謾嘈袨槭欠駷樽陨虡说氖褂眯袨?，不構成不正當競爭案件的抗辯事由。只要被告在后的標識使用行為與他人在先有一定影響的商品裝潢構成近似，容易導致消費者混淆的，就構成不正當競爭。綜上，紐巴倫公司使用的標識雖系其注冊商標，但作為同業(yè)競爭者，在明知原告的“Newbalance”運動鞋兩側N字母裝潢具有一定影響的情況下，仍然在其生產的同類商品的相同位置上使用與原告近似的標識，其攀附原告商譽、造成市場混淆的主觀過錯明顯，客觀上足以導致消費者對商品來源產生混淆、誤認，違背了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，侵害原告的在先權益，構成不正當競爭。被告紐巴倫公司擅自使用與原告有一定影響的商品裝潢相近似的標識，構成對原告的不正當競爭，應當承擔停止侵害、消除影響和賠償損失的民事責任。關于停止侵害，紐巴倫公司不能在鞋兩側使用斜杠N標識。原告要求被告紐巴倫公司停止生產銷售、推廣宣傳侵害原告“有一定影響的商品裝潢”的運動鞋并無不當，本院予以支持；關于消除影響，鑒于紐巴倫公司實施的不正當競爭行為，足以引起相關公眾的混淆誤認，且紐巴倫公司的銷售范圍之廣，原告要求紐巴倫公司在《中華工商時報》非中縫版刊登公告以消除影響的訴訟請求，并無不當，本院予以支持?！吨腥A工商時報》屬于全國性的綜合經濟類日報，在該報紙上刊登聲明足以消除影響，無需在新浪網上另行刊登聲明。關于損害賠償，原告主張優(yōu)先以其實際損失作為判賠依據(jù)，如果法院認為原告的實際損失無法確定，則主張被告的侵權獲利作為判賠依據(jù)。同時主張在確定原告實際損失或被告獲利的基礎上按照一倍以上五倍以下適用懲罰性賠償，以確定最終的賠償金額。被告紐巴倫公司認為，原告的損害賠償計算依據(jù)無相應證據(jù)佐證，缺乏事實及法律依據(jù)。本院認為，原告將所有的被告產品盈利均視為其實際損失或被告侵權獲利的主張，未排除因正確識別出被告注冊商標而購買被告產品的未混淆公眾的購買比例，亦未排除被告鞋類產品中未在鞋兩側使用“斜杠N”標識鞋類產品的合理比例。故其主張實際損失或被告獲利的計算數(shù)額依據(jù)不足。雖然原告的實際損失及被告紐巴倫公司的侵權獲利均不能確定，但現(xiàn)有證據(jù)已經可以證明原告因紐巴倫公司的不正當競爭行為所受到的損失超過了法定賠償數(shù)額的上限500萬元，故本院將綜合全案的證據(jù)情況，綜合考慮以下因素確定賠償數(shù)額：1.長期以來，原告鞋兩側“N字母裝潢”的知名度較高。2.被告的不正當競爭行為時間較長，且至今并未停止，被告運動鞋產品銷售范圍較廣。3.被告的主觀過錯較為明顯。在前案生效判決已經對“New balance”運動鞋知名商品特有裝潢進行確認并要求該案被告停止侵權的情況下，紐巴倫公司仍然受讓第4236766號注冊商標并繼續(xù)大規(guī)模生產銷售侵害原告N字母裝潢的運動鞋產品，主觀過錯明顯。4.原告提供的被告全國門店數(shù)量、被告產品年銷量等數(shù)據(jù)雖不能精準確定，但在相當程度上證明了紐巴倫公司的侵害規(guī)模之廣、侵害時間之長，侵害獲利之豐。綜上，本院在法定賠償最高限額之上酌情確定經濟損失賠償額。原告還提出適用懲罰性賠償?shù)恼埱?，但懲罰性賠償?shù)倪m用需要明確的事實及法律依據(jù)，在本案中，該請求依據(jù)不足，本院不予支持。關于原告主張由紐巴倫公司承擔其為本案訴訟支出的合理費用 80萬元，有相應票據(jù)為證。結合本案案件標的額、判賠額、案件復雜程度、律師工作量、相關律師收費標準等因素，本院認為，原告的該項主張可予全額支持。根據(jù)《反法》第六條第一款的規(guī)定，擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，屬于混淆行為。此處的“使用”系直接使用行為，即生產商的生產、制造以及銷售被控侵權產品的行為，而不包括僅作為銷售商的銷售行為。被控侵權產品由紐巴倫公司生產制造，被告趙城鵬作為銷售者僅僅實施了銷售行為，無證據(jù)證明銷售者在銷售過程中存在幫助他人實施侵權行為的主觀過錯。且城鵬運動鞋店已停止營業(yè)并注銷。原告基于反法，要求趙城鵬承擔相應民事責任的主張，缺乏法律基礎，也無現(xiàn)實必要，故原告對于被告趙城鵬的全部訴訟請求，本院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國侵權責任法》第十五條第一款第（一）項、第（六）項、第（八）項、第二款，《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條第一款，第十七條，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條的規(guī)定，判決如下：一、被告紐巴倫（中國）有限公司自本判決生效之日起立即停止對原告新百倫貿易（中國）有限公司“New balance”運動鞋兩側N 字母裝潢的不正當競爭行為；二、被告紐巴倫（中國）有限公司自本判決生效之日起十日內賠償原告新百倫貿易（中國）有限公司經濟損失1,000萬元及合理費用80萬元，以上共計1,080萬元；三、被告紐巴倫（中國）有限公司自本判決生效之日起十五日內，就其不正當競爭行為在《中華工商時報》非中縫版刊登聲明，消除影響（內容需經本院審核）；如逾期不履行，本院將在相關媒體上公布本判決的主要內容，所需費用由被告紐巴倫（中國）有限公司負擔。四、駁回原告新百倫貿易（中國）有限公司的其余訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。案件受理費194,300元，由原告新百倫貿易（中國）有限公司負擔62,749元，被告紐巴倫（中國）有限公司負擔131,551元。如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海知識產權法院。附圖一：“New balance”運功鞋鞋兩側N字母裝潢
附圖三：原告第5942394號注冊商標及被告第4236766號注冊商標
第5942394號注冊商標
第4236766號注冊商標
以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。
第六條 經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；
第十七條 經營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。經營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予權利人五百萬元以下的賠償。
三、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條 商標法第五十六條第一款規(guī)定的制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。人民法院根據(jù)當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內。
第二百五十三條 被執(zhí)行人未按判決、裁定和其它法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其它法律文書指定的期間履行其它義務的，應當支付遲延履行金。
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